El dinero de la cuenta individual para el retiro pertenece a los asegurados, sin embargo en ocasiones no se los entregan, por lo que deben entablar una demanda

Al entrar en vigor la LSS de 1997 se modificó el régimen pensionario para aquellos trabajadores que prestan sus servicios a patrones particulares, de un sistema de beneficio definido a uno de contribución definida.

En esta última modalidad los trabajadores obtienen una pensión con el dinero que tengan ahorrado en una cuenta individual a su nombre, gestionada por una Administradora de Fondos para el Retiro (Afore).

Esos recursos se obtienen de las contribuciones que el asegurado y el patrón realizan, así como una aportación por parte del Estado.

Según el artículo 169 de la LSS, el dinero depositado en la cuenta individual de cada trabajador es de su propiedad.

Esto implica que los individuos pueden disponer de los montos acumulados, pero están limitados porque deben cumplir ciertos requisitos legales. Además en ocasiones la Afore se niega a devolverlos o lo hace de forma incompleta.

De ahí que a continuación se dé a conocer el marco normativo de las subcuentas de la cuenta individual, algunos casos especiales y la forma en que deben reclamarse por la vía jurisdiccional.

 

Regulación

Según los artículos 159, fracción I, 167 y 168 de la LSS y 74 de la LSAR, los trabajadores afiliados al Seguro Social, tienen derecho a abrir una cuenta individual, la cual se compone de la siguiente forma:

Además el artículo 74 ter de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (LSAR), señala que quienes no estén afiliados pueden abrir una cuenta individual en la Afore de su elección, con el fin de ahorrar. Para ello la cuenta individual se integra por una subcuenta en la que se depositen los recursos destinados a su pensión y otra de aportaciones voluntarias.

 

Retiro de los recursos

Los asegurados pueden sustraer los recursos de su cuenta individual ya sea de forma parcial o completa.

 

Retiros parciales

Es parcial cuando se solicitan las siguientes ayudas:

• desempleo, cuando el subordinado se queda sin trabajo, puede solicitar esta prerrogativa a partir del día 46 (días naturales), contado a partir de aquel en que quedó sin trabajo. El monto que puede entregar la Afore va a depender de la antigüedad de la cuenta individual (arts. 191 y 198, LSS), o

• matrimonio, cuando el colaborador contrae nupcias por la vía civil, puede recibir el equivalente a 30 días de salario mínimo (arts. 165 y 166, LSS)

Además, en términos del artículo 192 de la LSS, los colaboradores que hubiesen realizado aportaciones voluntarias a su cuenta individual, pueden retirarlos de esa subcuenta por lo menos una vez cada seis meses.

 

Retiros totales

En este caso se debe contar con una resolución del IMSS de otorgamiento o negativa de pensión, a efectos de poder cobrar los recursos de la cuenta individual o bien utilizarlos para contratar una pensión, según sea el caso.

Actualmente existen dos modalidades para obtener una pensión por cesantía en edad avanzada (CEA) o vejez, según el régimen pensionario que se escoja conforme al artículo décimo primero transitorio del decreto de la LSS de 1997, a saber, de:

• reparto, es para aquellos trabajadores que empezaron a cotizar en el Régimen Obligatorio del Seguro Social hasta el 30 de junio de 1997. En este supuesto el Seguro Social cubre las pensiones con el dinero que aportan todos los trabajadores afiliados, o

• cuentas individuales, es para aquellos sujetos que empezaron a cotizar desde el 1o. de julio de 1997. La pensión se va a financiar con los recursos depositados en la cuenta individual del trabajador manejada por su Afore

 

Sistema de reparto

Tal y como se comentó, este tipo de pensiones la paga el Estado, a través del IMSS, con todas las aportaciones de los asegurados, por lo que al obtener una resolución de este Instituto del otorgamiento de una prestación de CEA o vejez se tiene derecho a recibir en una sola exhibición los siguientes conceptos:

• fondo de vivienda 72-92. Se constituye por las aportaciones de vivienda patronales del periodo comprendido entre mayo de 1972 y febrero de 1992.

Para retirar el dinero correspondiente se debe acudir a un Centro de Servicio Infonavit (Cesi) o en el Centro de Atención a Pensionados y Devoluciones (Capde) para solicitar la devolución.

• SAR (ramo de Retiro) 92 y vivienda 92. Se conforma por las aportaciones patronales efectuadas por ambos conceptos entre el 1o. de marzo de 1992 y el 30 de junio de 1997.

Para recibir el Retiro 92 y Vivienda 92 se debe acudir a la Unidad Especializada de Atención al Público de la Afore para llenar la solicitud correspondiente

• vivienda 97. Son las aportaciones del 5 % enteradas por el patrón desde el 1o. de julio de 1997 a la fecha de la pensión.

Estos recursos se solicitan en el portal Mi cuenta Infonavit, y se programa una cita en el Cesi o en el Capde cercano al domicilio del interesado

• aportaciones voluntarias. La gestión de retiro se hace ante la Afore del trabajador

De acuerdo con el artículo décimo tercero transitorio, inciso b) del decreto de la LSS de 1997, los trabajadores que opten por los beneficios de pensiones de la ley anterior (LSS de 1973), los recursos acumulados en los ramos de CEA y vejez serán entregados al Gobierno Federal para financiar las pensiones.

 

Cuentas individuales

La pensión de CEA o vejez de los trabajadores que opten por el sistema pensionario vigente, se conforma por el monto de los recursos que se tengan en la cuenta individual, pudiéndose escoger las siguientes opciones:

• renta vitalicia, se contrata un seguro de sobrevivencia a favor de los beneficiarios del trabajador para que a su muerte se les pague una pensión de viudez, orfandad o ascendencia, la cantidad restante es el monto constitutivo con el que una aseguradora va a financiar la pensión, según la esperanza de vida del solicitante, o

• retiros programados, igualmente se cubre un seguro de sobrevivencia y el excedente es con lo que la Afore realizará la entrega de los recursos de forma programada; es decir, el total de los recursos se fraccionan según la esperanza de vida del interesado

Si un trabajador se pensiona bajo esta modalidad, solo puede obtener los recursos de vivienda 92 (siempre y cuando hubiese laborado antes de febrero de 1992), 97 y aportaciones voluntarias, salvo que se autorice que el dinero de esas subcuentas se utilicen para obtener el pago de la pensión (arts. cuarto y octavo transitorio de la Ley del Infonavit del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley del Infonavit, publicado en el DOF el 6 de enero de 1997).

 

Casos especiales

 

Negativa de pensión

De obtenerse una resolución negativa por parte del IMSS por no cumplir con las semanas de cotización pero sí con la edad requerida (60 años o más), el trabajador puede retirar el saldo total de la cuenta individual (arts. 154 y 162, LSS).

Fallecimiento del trabajador

Debe considerarse que los recursos de la cuenta individual se utilizan para el otorgamiento de la pensión de viudez u orfandad bajo el régimen de la LSS de 1997 (renta vitalicia cuando el trabajador está en activo), salvo los de vivienda.

En caso de ser pensionado, lo que operará es el seguro de sobrevivencia contratado por el trabajador en el momento que se pensionó.

Si el beneficio es con la LSS abrogada, los deudos tienen derecho a recibir los recursos que le hubiesen correspondido al asegurado de no haber fallecido.

De no tenerse derecho a una pensión por parte de los familiares, estos pueden retirar el saldo total de la cuenta individual (arts. 154, 162 y 193, LSS).

Esto se confirma con la jurisprudencia emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) de nombre: ADMINISTRADORA DE FONDOS PARA EL RETIRO. DEBE ENTREGAR EL MONTO QUE POR CONCEPTO DE CUOTA SOCIAL SE INCLUYA EN EL RUBRO DE CESANTÍA EN EDAD AVANZADA Y VEJEZ, AL BENEFICIARIO DEL TRABAJADOR FALLECIDO CUANDO NO TENGA DERECHO A PENSIÓN, SIEMPRE QUE EL TRABAJADOR HAYA GOZADO DEL OTORGAMIENTO DE DICHO CONCEPTO, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Laboral, Libro 51, Tomo I, Tesis 2a./J. 4/2018 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2,016,278, p. 545, 23 de febrero de 2018.

Por otra parte conforme a los numerales 84, fracciones III a IX y 193 de la LSS, el orden de designación de los beneficiarios del trabajador titular de una cuenta individual es el siguiente:

la esposa o concubina; los hijos menores de 16 años o hasta los 25, cuando estudien en planteles del Sistema Educativo Nacional o los que no puedan mantenerse por su propio trabajo debido a una enfermedad crónica o discapacidad; o el padre y la madre si vivían en el hogar del finado (beneficiarios legales)

los designados como beneficiarios sustitutos por el propio trabajador, y

a falta de los anteriores la entrega será en el orden de prelación previsto en el numeral 501 de la LFT

Ello de conformidad con la jurisprudencia de rubro: SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO. FORMA DE DETERMINAR A QUIÉN CORRESPONDE EL MONTO CONSTITUTIVO DE LA CUENTA INDIVIDUAL (ESTABLECIMIENTO DE BENEFICIARIOS), EN CASO DEL FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR TITULAR, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Laboral, Tesis PC.I.L. J/30 L (10a.), Jurisprudencia, Registro 2,014,760, 14 de julio de 2017.

Trabajadores desaparecidos

Según el artículo 193 Bis de la LSS los trabajadores que hubiesen sido víctimas de la desaparición forzada o por delitos cometidos por particulares, y tengan una Declaración Especial de Ausencia (DEA), los recursos de su cuenta individual serán puestos a disposición de sus beneficiarios, en los términos en que se establezcan en la resolución señalada.

Además las aportaciones de vivienda deben entregarse a los beneficiarios del subordinado ausente que cuente con la DEA (art. 141, fracc. I, LFT).

Trabajador extranjero

Como ya se comentó, para la devolución de los recursos que integran a la cuenta individual del subordinado incluyendo los de vivienda, la legislación solo prevé la entrega de estos cuando el trabajador tenga derecho a gozar de una pensión o bien se le niegue por no tener las semanas de cotización, pero sí la edad (arts. 154, 159 y 190, LSS; 40 y 8o. transitorio, Ley del Infonavit).

En la legislación no existe alguna disposición que permita la entrega del dinero de la Afore a los extranjeros cuando retornen a su país.

Ello a pesar de que el numeral 169 de la LSS señala que los recursos depositados en la cuenta individual de cada trabajador son de su propiedad, por lo que un individuo extranjero tiene derecho a que se le proporcionen si manifiesta que es su intención regresar a su país de origen y no desea volver a laborar en México, previo juicio de seguridad social ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA). Sirven de sustento las tesis de nombre:

SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO. LOS FONDOS ACUMULADOS EN LAS CUENTAS INDIVIDUALES DEBEN ENTREGARSE A LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS QUE HAYAN COTIZADO EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DEL IMSS, CUANDO REGRESEN A RESIDIR A SU PAÍS DE ORIGEN visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Tomo III, Libro 29, p. 2554, Materia laboral, Tesis número I.7o.T.17 L (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,011,515, abril de 2016, y

TRABAJADORES EXTRANJEROS. TIENEN DERECHO A LA DEVOLUCIÓN DE LOS RECURSOS ACUMULADOS EN LA SUBCUENTA DE VIVIENDA CUANDO VUELVAN A SU PAÍS DE ORIGEN, PESE A QUE NO CUMPLAN CON LOS REQUISITOS PREVISTOS EN LA LEY localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Materia laboral, Tesis número VII.2o.T.110 L (10a.) , Tesis Aislada, Registro 2,014,284, p. 2554, mayo de 2017

Reingreso de Pensionado por CEA y Vejez

Al pensionado bajo el amparo de la LSS de 1973 que comienza a laborar, le aplica el nuevo Régimen Obligatorio del Seguro Social, por lo que puede disponer del total de los recursos acumulados en su cuenta individual desde la fecha de su reingreso; ello en virtud de que la cuantía depositada en su Afore es de su propiedad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 169 de la LSS vigente.

Anteriormente existía una regla (Octogésima Novena) de la Circular 31-5, que establecía los procesos a los que debían sujetarse las Afore y las Empresas Operadoras de la Base de Datos Nacional SAR, para la disposición y transferencia de los recursos depositados en las cuentas individuales de los trabajadores; en la cual se disponía que: podrían disponer del total de los recursos correspondientes al Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, y Vivienda 97, acumulados en su cuenta individual desde la fecha de su reingreso, de conformidad con lo previsto en el artículo 196 de la Ley del Seguro Social 97.

Dicha normativa ya no existe y en las reglas actuales no se prevé alguna disposición similar, por lo que pareciera que se le está tratando de quitar dicho derecho a los pensionados.

No obstante, debe realizarse una interpretación del artículo 154 de la LSS, del cual se desprende que si un asegurado queda cesado de su trabajo, tiene 60 años o más y no reúne las semanas de cotización (1,250) puede retirar el saldo de su cuenta individual en una sola exhibición o cotizar hasta que obtenga su pensión (bajo la LSS de 1997).

Esto implica que el pensionado que regrese a laborar, como ya tiene la edad, pero no cumple con el tiempo de espera, puede retirar su haber de la Afore.

Debe señalarse que el IMSS en ningún momento puede argumentar que el dinero de la subcuenta de RCV se debe transferir al Estado para que se financie la pensión que ya goza el trabajador (conforme a la LSS del 73), porque el sustento de esta última es distinto, y el régimen pensionario derivado de la LSS abrogada no debe confundirse con el que proviene de la legislación vigente.

Esto se confirma con la tesis de rubro: TRABAJADORES PENSIONADOS CONFORME A LA LEY DEL SEGURO SOCIAL DEROGADA QUE REINGRESAN A LABORAR. TIENEN DERECHO A LA DEVOLUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS SUBCUENTAS DEL SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO, APORTADAS CONFORME AL NUEVO MARCO JURÍDICO EN QUE COTIZARON, SI NO REÚNEN LOS REQUISITOS PARA OBTENER OTRA PENSIÓN, localizable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Décima Época, Libro 54, Tomo III, Materia Laboral, Tesis: VII.2o.T.159 L (10a.), Tesis aislada, Registro: 2,017,043, p. 2845, 25 de mayo de 2018.

Por otra parte, cuando la pensión se otorga bajo el régimen de la LSS vigente, el pensionado debe aperturar una cuenta individual en la Afore que elija y una vez al año, en el mismo mes calendario en que adquirió el derecho a la pensión, puede transferir a la aseguradora que le estuviese pagando la renta vitalicia, el saldo acumulado de su cuenta individual, conviniendo el incremento de la renta o retiros programados que esta última le esté cubriendo (art. 196, segundo párrafo, LSS).

Demanda de seguridad social

Cuando la Afore o el Infonavit se nieguen a entregar al trabajador, al pensionado o a los beneficiarios de estos, los recursos de la cuenta individual, a pesar de tener derecho a ellos, o bien exista una diferencia en el monto que se concedió, dichos sujetos pueden promover un conflicto individual de seguridad social ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA) de forma directa o por conducto de su apoderado legal, en términos de los dispositivos 295 de la LSS; 692, fracción I, 893 y 899-A de la LFT.

Es importante señalar que cuando el trabajador solicita la devolución del saldo de su cuenta por la vía jurisdiccional, también se tiene que demandar al IMSS o al Infonavit la autorización de la disponibilidad de los recursos, por lo que deben ser llamados a juicio como litisconsortes (codemandados).

Lo anterior, porque el artículo 690 de la LFT prevé que las personas susceptibles de ser afectadas por la resolución que se pronuncie en un conflicto, pueden intervenir en él, comprobando su interés jurídico en el mismo, o ser llamadas a juicio por la JFCA.

En el caso que nos ocupa, puede existir una afectación a dichas instituciones por su participación en la intervención en la autorización de la disponibilidad o administración y transferencia de los fondos de la subcuenta de vivienda, en el caso del Infonavit.

Con esto se logrará que al dictarse el laudo, este se tenga que cumplir por la Afore, el IMSS y el Infonavit.

Todo esto se sustenta en la jurisprudencia de título: SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO. CUANDO EL TRABAJADOR SOLICITE LA DEVOLUCIÓN DEL SALDO INTEGRAL DE SU CUENTA INDIVIDUAL, DEBEN CONSIDERARSE IMPLÍCITAMENTE RECLAMADAS AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL LA AUTORIZACIÓN DE LA DISPONIBILIDAD DE LOS RECURSOS Y AL INSTITUTO DEL FONDO NACIONAL PARA LA VIVIENDA DE LOS TRABAJADORES LA TRANSFERENCIA DE LOS FONDOS DE LA SUBCUENTA DE VIVIENDA A LA AFORE RESPECTIVA, AL SER ÉSTE EL ENCARGADO DE ADMINISTRARLOS Y, POR ENDE, DICHOS ORGANISMOS DEBEN SER LLAMADOS A JUICIO COMO LITISCONSORTES, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo XXXIV, Materia Laboral, Tesis XVI.1o.A.T. J/21, Jurisprudencia, Registro 161,169, p. 1220, agosto de 2011.

Prescripción

La facultad para solicitar la exhibición de los recursos de la subcuenta de RCV y de vivienda, prescribe en 10 años; de no reclamarse, estos pasarán al patrimonio del IMSS y del Infonavit, respectivamente (arts. 302, LSS y 37, Ley del Infonavit).

Procedimiento laboral aplicable

Según el numeral 899-C, la demanda (escrito inicial) debe contener:

• nombre, domicilio y fecha de nacimiento del asegurado y los documentos que acreditan su personalidad

• exposición de los hechos y las causas origen de la reclamación

• pretensiones del promovente, esto es expresar claramente lo que desea exigir

• nombre y domicilio de las empresas o los establecimientos en los que ha laborado; puestos desempeñados; actividades desarrolladas; antigüedad generada y cotizaciones al régimen de seguridad social

• Número de Seguridad Social o la referencia de identificación como asegurado, pensionado o beneficiario, clínica o unidad de medicina familiar asignada

• el último estado de la cuenta individual de ahorro para el retiro

• documentos expedidos por los patrones, el Infonavit y la Afore, o en su caso, el acuse de recibo de la solicitud de los mismos y, en general, la información necesaria que garantice la sustanciación del procedimiento con apego al principio de inmediatez

• pruebas idóneas para acreditar sus pretensiones, y

• copias necesarias de la demanda y sus anexos, para correr traslado a la contraparte

Posteriormente se emplaza a la institución de seguridad con al menos 10 días de anticipación a la celebración de la audiencia de conciliación, demanda, excepciones, pruebas y resolución para que comparezca a hacer valer sus derechos. (art. 873, primer párrafo, LFT)

En la audiencia se exhorta a las partes a llegar a una conciliación; de no proceder, el trabajador ratifica su demanda y el demandado la contesta; asimismo en esa diligencia se ofrecen las pruebas que se consideren idóneas (arts. 880 y 895 LFT).

Concluida la recepción de las pruebas, la Junta debe escuchar del actor y demandado, las argumentaciones tendientes a demostrar porque la resolución debe emitirse a su favor —alegatos— (art. 895, fracc. IV, LFT).

Para concluir el procedimiento, la Junta emite un laudo, resolviendo el conflicto planteado por las partes, el cual puede ser total o parcialmente condenatorio o absolutorio, pero siempre debe ser claro, preciso y congruente con la demanda y su contestación y cumplirse en un plazo de 15 días hábiles, contados a partir de aquel en que surta efectos su notificación (art. 842 y 945, LFT).

Para mayor referencia del procedimiento se puede consultar el diagrama que se encuentra en la página siete de esta sección.

 

Carga probatoria

De los principios generales de derecho y de los preceptos 81 y 82 del Código Federal de Procedimientos Civiles, se debe considerar que:

• el que niega no está obligado a probar, sino en los casos en que su negación envuelva la afirmación expresa de un hecho, y

• el actor debe probar su acción y el reo (demandado) sus excepciones

Conforme a lo dispuesto en el artículo 899-D de la LSS los organismos de seguridad social deben exhibir los documentos que de acuerdo con las leyes deben expedir y conservar; de lo contrario se presumen ciertos los hechos del actor (quien promueve el juicio).

Dichos institutos deben probar su dicho cuando exista controversia en el estado de cuenta de aportaciones de vivienda y retiro de los asegurados y de las disposiciones o retiros de la cuenta individual, entre otros.

Estado de cuenta de la Afore

Como ya se comentó las administradoras tienen la carga probatoria y por ello deben exhibir en el juicio los estados de cuenta de la cuenta individual, lo cual lo hacen proporcionando la impresión digital de los detalles de los saldos o movimientos de las subcuentas que tienen a cargo.

La información contenida en ese papel se genera y se consulta por sus sistemas automatizados, los cuales se encuentran coordinados con la Base Nacional de Datos SAR, por lo que estos estados cuentan con la presunción legal de fiabilidad y certeza de que los datos que contienen, en el plano administrativo; porque son producto del cumplimiento de la carga legal de llevar su contabilidad y el registro de las operaciones, los cuales se reproducen en forma impresa.

Entonces, se consideran medios aportados por los descubrimientos de la ciencia, en términos de los dispositivos 776, fracción VIII y 836-C de la LFT.

Por ende, deben ser perfeccionados mediante la prueba pericial o la de inspección ocular, para que exista certeza jurídica de que los datos presentados en la impresión coincidan con el contenido de los sistemas automatizados de las Afore (arts. 836-A a 836-D, LFT).

Esto se confirma con la jurisprudencia dictada por la Segunda Sala de la SCJN de rubro: ADMINISTRADORAS DE FONDOS PARA EL RETIRO (AFORES). LAS IMPRESIONES DIGITALES APORTADAS EN EL JUICIO LABORAL QUE REPORTAN DETALLES DE SALDOS O MOVIMIENTOS DE LA SUBCUENTA DE RETIRO QUE ADMINISTRAN, REQUIEREN PERFECCIONARSE PARA ALCANZAR VALOR PROBATORIO PLENO, SALVO PRUEBA EN CONTRARIO, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 52, Tomo II, Materia Laboral, Tesis 2a./J. 171/2017 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2,016,315, p. 1210, 6 de diciembre de 2017.

 

Caso práctico

A efectos de ejemplificar la elaboración de una demanda por la devolución de recursos, a continuación se presenta el siguiente ejemplo.

El señor Mauricio Delgado Lara se pensionó el 13 de junio de 2016 bajo el régimen de la LSS de 1973.

El 2 de enero de 2017 comenzó a laborar para la empresa Comidas Enlatadas SA de CV como auxiliar administrativo, percibiendo un salario de 6,000 pesos mensuales, con prestaciones mínimas de ley, y el 15 de octubre de 2018 dejó de prestar sus servicios, por lo que se acercó con Principal Afore, SA de CV para que le devolvieran los recursos de su cuenta individual, sin embargo esta se negó.

Ante esta respuesta el interesado acudió con unos asesores quienes le recomendaron que interpusiera una demanda por conflicto individual en seguridad social, en los términos del escrito que se muestra en las páginas ocho y nueve de esta sección.

 

 

---